Отношения компании с другими компаниями

И абсолютно неслучайно юристы корпораций в Соединенных  Штатах нередко называются стрелками по найму.
    Э. Тоффлер. «Метаморфозы власти»

Базовые положения  Гражданского Кодекса

С точки зрения правовой работы самой важной частью отношений компании с другими компаниями являются договорные отношения. В отличие от многих других видов правовой работы, значимость работы над договорами признается большинством руководителей. 

Договор устанавливает правила взаимоотношений между компанией и ее поставщиками, потребителями и партнерами. Общие положения о договорах, понятие и условия договора, их заключение, изменение и расторжение предусмотрены правилами первой части Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ).

В соответствии с главой 9 Гражданского кодекса, договор — это двух- или многосторонняя сделка. Сделка — действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Напомним несколько важных положений, касающихся договоров.

Важное оценочное положение. Многие практикующие юристы любят повторять: когда две стороны сделки все делают хорошо, договор им не нужен. Но когда происходит что-то неправильное, нарушаются условия сделки, тогда договор необходим. Значит, в договоре должно быть учтено все, что касается неблагоприятных последствий и санкций в отношении нарушителя условий договора.

Вторая часть ГК РФ, с 30 по 58-ю главы, описывает различные виды коммерческих отношений, таких как купля-продажа, аренда, займ, подряд и т.д. Заключаемый российскими компаниями договор в каждой из регулируемых Гражданским кодексом области хозяйственных отношений, должен соответствовать соответствующей главе ГК. Однако, в соответствии со ст. 421 ГК РФ, «Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).». Фактически стороны договора могут свободно заключить между собой любой договор, если его предмет или отдельные условия явно не противоречат положениям российских законов.

Полезно знать статью 157 ГК, которая называется «Сделки, совершенные под условием». В соответствии с этой статьей, "1. Сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

2. Сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

3. Если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим.

Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается ненаступившим".

Как видим, многие проблемы, связанные с исполнением договоров, можно решить через использование отменительных и отлагательных условий.

Несколько слов о заключении договора. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора; условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вид; а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Обычно существенными условиями признаются предмет сделки, ее цена и срок, но это зависит от конкретной сделки.Договор заключается после направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия этого предложения) другой стороной.

И, наконец, в большинстве случаев договор должен быть простым и понятным. Если компетентный руководитель не понимает нескольких условий договора, значит, договор написан плохо.

Договорные отношения

Договор как документ. Большое место практическим деталям договорно-правовой работы уделено в учебно-практическом пособии «Правовое обслуживание бизнеса (корпоративный юрист)» К. К. Лебедева. Автор отдельно рассматривает ситуацию написания договоров, которые вообще не предусмотрены законами и иными нормативно-правовыми актами (ст. 421 ГК РФ), то есть, скорее всего, не имеют аналогов и прототипов. В подобном случае, считает он, юристу необходимо «использовать метод пространственно-временного воображения, который можно было бы назвать методом договорного моделирования: он должен представить себе весь «сценарий», т.е. то, как будут развиваться отношения между сторонами договора, как будет исполняться возникшее из договора обязательство, какие нарушения условий договора потенциально возможны и какие последствия могут наступить» [1].

При наличии в сделке нескольких заинтересованных сторон, Лебедев рекомендует рисовать письменные схемы договорных связей. Для больших и сложных сделок с участием многих компаний, например, инвестиций в строительство, он рекомендует подписание многосторонних договоров с выделением самостоятельных этапов прохождения сделки.

Одним из лучших методических документов (и весьма лаконичным), посвященных договорной работе, является Инструктивное письмо Комитета Российской Федерации по торговле № 1-1492/32-21 от 09 ноября 1995 г. Его переработанный авторами текст приведен в Приложении 1 . В данном документе подробно исследованы общая структура и основные разделы договора. Мы настоятельно рекомендуем читателям прочитать этот документ и использовать его в качестве методического пособия.
 При всей проработанности темы договорной работы ряд ее аспектов изучен недостаточно. С точки зрения организации правовой работы для подготовки качественных договоров необходима эффективная технология. Именно под этим углом зрения авторы будут рассматривать договорную работу.

Качественная работа над документами правового характера, в том числе и договорами, должна начинаться с подготовки методического стандарта, описывающего требования к данной работе. В качестве основы для подготовки качественного положения о порядке заключения договоров может быть использовано «Положение о порядке заключения предпринимательских договоров и организации учета и контроля за исполнением договорных обязательств», которое приведено в книге «Правовое регулирование деятельности коммерческих организаций внутренними документами» И. С. Шиткиной2. Данное положение имеет следующую структуру:

• Общие положения;
• Субъекты договорно-правовой работы;
• Порядок, сроки заключения и хранение договоров;
• Исполнение, изменение, расторжение предпринимательских договоров;
• Заключительные положения.

В большинстве крупных компаний есть свой внутренний документ (обычно положение) о договорной работе. Содержание подобных документов и их направленность могут существенно отличаться друг от друга. Авторам приходилось видеть положения, написанные исходя из приоритета следующих аспектов: налоговой работы; формирования расходов (отнесения расходов на определенные статьи затрат бюджета); документооборота (описания детальной процедуры согласования и прохождения договоров); правовой работы. Видимо, эффективный документ о договорной работе должен отражать все указанные аспекты. Отдельно в таком документе должны быть прописаны и конкретные детали участия юристов для недопущения типичной ошибки - преувеличения роли юристов в подготовке договоров.

Роль юристов в процессе подготовки договоров, конечно, важна. Но часто она преувеличивается. Дело доходит до того, что договорная работа считается компетенцией исключительно юристов. А это не так. Юристы в общем потоке договоров не являются инициаторами сделок, не определяют их экономическое содержание и большую часть существенных условий и не принимают окончательного решения о заключении договора. Юристы, скорее, переводчики, а не авторы текстов договоров.

Договор в рамках одной сделки может быть сформулирован в пользу как одной стороны, так и другой стороны. Также договор может быть составлен нейтрально, с учетом интересов обеих сторон. Роль юристов заключается в том, чтобы сделать договор понятным и определенным и защитить интересы своей компании путем либо согласования паритетных прав и обязанностей, либо установлением системы прав и обязанностей, предусмотренных договором, в свою пользу. При подготовке договоров внутри компании очень поможет типовое техническое задание для написания договора, в котором инициатор создания договора должен описать существенные условия, на основе которых юристы подготовят текст договора. При работе с договорами достаточно ярко проявляется важнейшее  профессиональное качество юристов — умение формулировать.

Работа с договорами для компании делится на 2 основных вида: работа со своими договорами и работа с чужими договорами. Свои договоры требуют созидательной работы, чужие — анализа и критики.

Нельзя не упомянуть и про ситуацию с монополистами. Многие крупные монополисты используют типовые договоры. Которые часто печатаются типографским способом. Их нельзя менять, хочешь пользоваться услугами — соглашайся на такой договор; такой договор в соответствии с ГК РФ называется договором присоединения (ст. 428).

Н. Ларина в статье «Как избежать ошибок при составлении договора» выделяет следующие аспекты работы с договорами: «Искусство составления договора складывается из умения так формулировать его статьи, чтобы составитель получал перед контрагентом существенные и в то же время не замеченные контрагентом преимущества, способности при необходимости пойти на уступку в одной статье, а в другой — свести ее на нет, возможности так сформулировать условия договора, чтобы партнер был заинтересован в его исполнении» [3].

В крупнейших компаниях процедура согласования договоров становится излишне формализованной, с прохождением большого числа согласующих инстанций. Многочисленные штампы и десяток виз на последней странице договоров наверняка встречались читателю. Но большое количество подписей еще не гарантирует качества договоров. Часто в совместной работе с договорами каждый исполнитель беспокоится только о своих узкофункциональных интересах и не обращает внимания на всю картину в целом. Точно в этой согласовательной работе должны участвовать представители бухгалтерии, юристы, заинтересованное подразделение и должностное лицо, которое оценивает интересы всей компании.

Даже крупнейшие российские компании не избавлены от  декабрьской договорной лихорадки. Ситуация неосвоенного бюджета требует немедленно подписать договор и  потратить запланированные деньги. В такие моменты сложные процедуры согласования заменяются самыми простыми.

В настоящее время при устоявшихся договорных отношениях с контрагентами важным риском договоров для компании становится не невыполнение контрагентом своих обязательств, а предотвращение налоговых претензий. Нередки ситуации, когда при наличии всех согласований договоры являются не вполне удачными с точки зрения налоговых интересов компании. Правильным является следующий подход: предмет договора должен формулироваться только и исключительно в терминах 25 главы НК (статьи 252-255).

Напомним, что в соответствии со статьей 252 НК, налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, Акты приемки работ и услуг должны формулироваться полно и детально. К договорам должны готовиться предварительные обосновывающие затраты документы. Более подробно эти вопросы изложены в «Практической налоговой энциклопедии» [4], т. 5, Брызгалина А. В., Берника В. Р., Головкина А. Н. Например, авторы рекомендуют при подписании договоров на ремонт зданий готовить дефектные ведомости в качестве описания недостатков, устранение которых требует ремонтных работ.

Заказчики в отношении договорной работы, выполняемой юридической службой, должны быть извещены о некоторых основных терминах, определяющих объем работы, выполняемой юристами по анализу договора. В частности, с точки зрения юридического департамента весьма значимой является разница во внешнем запросе: согласовать договор или провести юридическую экспертизу. Последний вид работы, в отличие от первого, более сложный, продолжительный и должен сопровождаться выдачей подробного письменного заключения. Согласование же обычно подтверждается проставлением визы.

Комплексные сделки требуют не только участия юристов в работе над отдельными и разрозненными договорами, но и понимания всей логики сделки, в том числе, заключения ряда отдельных договоров.

Достаточно часто у крупных компаний в соответствующем документе о договорной работе есть критерий необходимости включения юристов в договорную работу. Например, юристы не проверяют и не согласовывают договоры, предмет которых оценивается менее чем в 10 000 рублей. Эта норма применяется исходя из предположения, что небольшие, стандартные договоры не должны поступать к юристам именно в силу финансовой неэффективности их работы: стоимость работы юристов по анализу таких договоров может оказаться сравнимой с финансовым эффектом документа.

Модным технологическим инструментом договорной работы является положение о типовом договоре по основной деятельности компании. Чаще всего положение состоит из самого текста типового договора и инструкции к нему. Такие документы пишутся группой разнопрофильных специалистов компании и имеют целью детально описать типовой договор с точки зрения интересов компании, подготовить понятный для всех стандарт и предусмотреть возможности модернизации типового договора специалистами разных направлений и уровней управления. Этот документ предусматривает, что определенные новации в статьи договора можно вносить и без согласований с юристами, финансистами и руководителями, а более значимые изменения необходимо согласовывать.

Технологии получения первоначального образца. Современные справочные правовые системы, такие как «Консультант» и «Гарант», содержат большое число проектов (форм) договоров. Кроме того, на некоторых Интернет-порталах [5] также можно найти формы тщательно подготовленных договоров. Использовать формы в электронном виде гораздо удобнее, чем находить их в многочисленных книгах о формах договоров. Однако такие документы можно считать не более чем полуфабрикатами, поскольку обычно они требуют существенной доработки. Кроме того, при их использовании возникает важный вопрос — какую сторону они защищают в большей степени: исполнителя или заказчика. Договоры часто пишутся без соблюдения равного баланса интересов сторон, а с перевесом в пользу  одной из сторон договора. Обычно всегда можно выделить более сильную, и более слабую из сторон по договору. 

Современные правовые технологии рассматривают образец договора как основу для конструирования окончательного договора. Целесообразно дальнейшее совершенствование договора вести с прибавлением стандартных блоков. Блок-преамбула с указанием наименования компании и фамилии руководителя; блок с реквизитами компании; блок условий о конфиденциальности; блок условий об освобождении от ответственности (форс-мажор); блок условий о порядке разрешения споров (претензионный порядок, третейская запись, соглашение о договорной подсудности, коллизионные оговорки); блок особых условий и т.д. У большинства юристов такая подготовительная работа по подготовке блоков-полуфабрикатов разделов договоров не доведена до конца. В каждой компании ее целесообразно довести до состояния библиотеки с несколькими десятками актуальных блоков, по 3-4 блока для каждого из основных разделов договоров, часто встречающихся в практике. Такая библиотека, своего рода юридическое «лего», будет хорошим подспорьем в работе договорного отдела юридического управления.

После доработки первоначального договора блоками наступает период окончательного уточнения формулировок договора с учетом специфики конкретной сделки.

Рассмотрим технические детали подготовки договоров, поскольку достаточно часто юристы спотыкаются и на проблемах формы договоров.

В крупных компаниях руководитель физически не в состоянии подписать все договоры компании. Для того чтобы договоры могли подписывать в рамках разделения полномочий соответствующие заместители генерального директора и подчиненные им сотрудники, они должны иметь право сами выдавать доверенности, а для этого такое право должно быть за ними формально закреплено в Уставе и в специальном приказе по компании.

Современные финансовые компании подписывают в год сотни тысяч договоров, что не позволяет использовать одну печать, так как ее физические характеристики позволяют сделать только несколько десятков тысяч оттисков. Поэтому обособленные продающие подразделения компании, используют в своей работе для проставления оттисков на договорах и сопровождающих документах штампы. Это соответствует российскому корпоративному законодательству (ст. 2 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Применение штампов требует приказа по компании на изготовление, хранение и применение штампа.

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 марта 2003 г. N КГ-А40/1381-03 определило, что «Печать юридического лица, по общему правилу, не является обязательным реквизитом договора, заключаемого в простой письменной форме.
Согласно п. 1 ст. 160 ГК РФ, законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований».

Большие договоры. Большинство заключаемых крупной компанией договоров являются стандартными и рассчитаны на непродолжительный срок. Однако иногда компании заключают «большие» договоры — важные, на значительные суммы и на длительные сроки. Чаще всего это инвестиционные договоры, договоры, связанные с недвижимостью, с совместной деятельностью, с франчайзингом. Один из авторов книги не может забыть ситуацию с его участием, когда международный договор франчайзинга на срок действия более 15 лет, объемом более 100 страниц заключался 8 месяцев, в ходе его подготовки было сделано 18 версий, общая стоимость услуг внешних юристов, нанятых российской компанией, составила $350 000. В конце подготовительного периода руководитель российской компании об этом договоре говорить мог только в неполиткорректных выражениях. Но наконец-то договор был заключен. Как вы думаете, закончились ли на этом правовые проблемы? Конечно, нет. Уже через 2 месяца выполнять многочисленные условия этого договора (прежде всего согласования и отчетность) стало сложно, в первую очередь потому, что условия договора не были переведены в конкретные указания для должностных лиц компании.  Руководитель компании знал о подробностях договора, а руководители подразделений — нет. Кроме того, текст договора был определен как строго конфиденциальный — копии договора для исполнения кому-либо давать запрещалось. Однако грамотный консультант найдет правильное решение и в сложной ситуации. Был подготовлен подробный приказ по компании, который в отношении ряда руководителей предусматривал конкретные обязанности и заданные сроки выполнения условий договора. Проблема была решена.

Договоры между бенефициарами. В последнее время именно в сфере крупного российского бизнеса получили значительное распространение так называемые договоры между бенефициарами. Эти договоры обычно заключаются при работе над новыми бизнес-проектами между основными партнерами-инвесторами и фиксируют их основные права и обязанности, в том числе и такие специфичные, как использование личных связей и административных возможностей. Корпоративное законодательство совсем недавно зафиксировало возможность заключения таких договоров, хотя дословно подобные нормы говорят только о закреплении прав собственников. Хотя права без обязанностей в реальном мире редко могут быть реализованы. А появился механизм подобных договоров из-за того, что обычные уставы хозяйственных обществ в России не предусматривали очень важных вещей для собственников, таких как способ реагирования на срочные проблемы, закрепление обязанностей за собственниками и определение формулы выхода из бизнеса. Сейчас в подобных  договорах описываются цели инвестиций, объемы вложений, распределение направлений работы между собственниками, контроль над бизнесом, этапы развития, преодоление конфликтов между собственниками, процедуры развода.

Такие договоры пишутся не один день и требуют особой четкости, так как предусматривают, в том числе, и возможности выхода партнеров из бизнеса при определенных условиях. Чаще всего они не предусматривают вероятности рассмотрения и защиты участников договора в государственном суде, хотя вполне подлежат рассмотрению медиатором при условии полной конфиденциальности.

Согласование сложных договоров является длительным процессом, такие договоры согласовываются в ходе нескольких раундов переговоров. Чтобы эти значительные траты рабочего времени дали положительный результат, на каждом этапе переговоров необходимо фиксировать достигнутые договоренности и оставшиеся разногласия. Самые спорные позиции стоит обсудить на завершающей встрече руководителей компаний.

В переговорах важно придерживаться позиции обсуждения существенных условий договора и не застревать на мелочах. Однако начинающие юристы зачастую демонстрируют свой профессионализм количеством замечаний, в том числе и не особенно важных.
Передовые юридические компании предлагают новую услугу в области заключения договоров. Они берутся за подготовку и заключение партнерских договоров при заказе этой работы сразу двумя сторонами договора одному исполнителю. Партнерский договор заключают в том случае, если финансовые и репутационные риски сторон в значительной степени совпадают, то есть необходимо по-настоящему сотрудничать. Это касается, прежде всего, совместных инвестиций.

Работа над подобными договорами в обычном режиме включает участие минимум двух команд юристов, от обеих сторон договора, а максимум — четырех, учитывая дополнительных внешних юристов. Во время длительных переговоров много времени занимает обсуждение второстепенных деталей. Это интересная работа для внешних юристов, сотрудничающих на условиях почасовой оплаты, но неэффективный и затратный путь для договаривающихся сторон. Если же эту работу по техническому заданию сторон договора будет делать одна команда юристов, это резко уменьшит денежные и временнЫе затраты каждой из сторон, причем временнЫе многократно. Кроме того, стороны договора в значительной степени будут избавлены от нервозности переговорного процесса и смогут вместе критиковать определенные недостатки одного исполнителя.

Потенциальные заказчики, услышав о такой услуге, обычно высказывают опасения в нейтральности юридической компании исполнителя, предполагая, что исполнитель может склониться к большей защите интересов одной из сторон. Однако эти опасения не обоснованы. Готовить важный договор и согласовывать его со сторонами — длительный и сложный процесс. А проверить качество такого договора можно за очень короткое время. Хорошему юристу на это вполне хватит часа времени. Приличные юристы так никогда подставляться не будут.

Одна из существенных и тонких проблем в отношениях юристов с менеджерами компании – это проблема контроля за содержанием договоров на стадии их подготовки. Состоит эта проблема в том, что часто юристов другие  менеджеры компании обвиняют в ненужной и экономически неоправданной жесткости в отстаивании интересов компании в договорной работе. Для  менеджеров неприятности, вытекающие из указанной позиции юристов, заключаются в 2 позициях:

само подписание договоров существенно задерживается;

контрагент сделки может отказаться от нее, если посчитает, что ему предлагают слишком жесткую структуру договора.

В подобных случаях часто правда бывает на стороне более опытных сотрудников. Например, опытные сотрудники управления продаж, замученные взаимодействием с  молодыми юристами, могут справедливо указать следующее: вы жестко выстраиваете договор, а по подобным сделкам у нас за все время существования фирмы никогда не было проблем с подрядчиками. То есть, такая работа над договором обессмыслена.

А бывает наоборот, начинающие продавцы проталкивают договор в редакции контрагента, а опытные юристы им на это говорят: у нас за последний год было уже несколько конфликтов с плохими последствиями для нас из-за нескольких неотработанных формулировок договоров.

Юристы дополнительно обосновывают свой подход следующим образом.  Акционеры обычно  считают, что    юристы отвечают за все договоры. Одна из базовых функций юристов  - защита активов, и именно работа над договорами может уберечь от многих неприятностей. Теплые отношения компании с ее контрагентами  могут внезапно поменяться, а в кризис так зачастую и происходило. Разбираться с договорными претензиями и ходить в суд будут юристы.

Авторы в ситуации подобных претензий оказывались много раз. Но однажды такая ситуация привела к неожиданным последствиям. Критика менеджеров была особенно сильна, казалось, именно они правы, а юристы защищают свою профессиональную позицию скорее по привычке.  Но когда были выяснены все детали, оказалось следующее: высокорисковыми были 90% договоров компании с постоянно большим числом судебных конфликтов каждый год. При этом окончательная структура сделки оформлялась юристами, а менеджеры сами договоры обычно целиком не читали. Но искренне верили, что юристы  не правы….

Что нужно делать в таких ситуациях? Первое. Жесткая позиция должна быть для важных, сложных и больших договоров. Для мелких типовых договоров жесткость  не нужна. Второе. Позиция менеджеров должна быть услышана, и если они уверены (при условии их опытности и адекватности), что жесткость в договоре не нужна, значит, она не нужна. При этом позиция юристов должна быть оформлена  письменно и сохраняться для последующего анализа, но не препятствовать  заключению договора. А менеджер, соответственно, должен быть готов взять на себя ответственность за принятие его предложения о смягчениидоговорных условий.

Частой проблемой в выполнении обязательств (договоров) является сложность достижения одновременно финансовых показателей, качества и сроков. Обычно исполнитель договора не вполне выдерживает хотя бы один из указанных показателей.

Иногда руководители компаний и консультирующие их юристы, привыкнув к специфике своих основных договоров, не могут быстро переключиться на другие договоры. Мы считаем, что необходимо знать общую зависимость сложности договоров от вида сделок: обычно договоры на выполнение работ сложнее договоров покупки, а договоры на предоставление услуг часто сложнее, чем договоры на выполнение работ. Услуги более сложная деятельность, так как их качество труднее стандартизировать, а результаты труднее проверять.

В повседневной работе и обычных договорах в рамках основной деятельности корпоративные юристы имеют, как правило, высокую квалификацию. Сложности у них могут возникнуть при подготовке или согласовании нестандартных договоров, в которых важно выделить существенные условия, влияющие на результат сделки. В работе над непрофильными документами корпоративные юристы должны знать присущие именно таким специализированным договорам риски. Например, в строительных договорах основные проблемы связаны со сроками, качеством работ и гарантиями при просрочке обязательств. Кроме того, строительные компании иногда пытаются перепоручить заказчику специфическую работу, связанную с получением разрешительной документации и согласований, устанавливая сроки действий по договору в зависимости от выполнения таких условий.

В договорах страхования страховщик часто пытается уменьшить количество принятых на страхование рисков (иногда это приводит к вычеркиванию из списка застрахованных рисков весьма вероятных причин причинения ущерба). Страховщик пытается найти причины не платить за несвоевременно выполненные страхователем предусмотренные договором действия или не представленные документов, указанные в договоре. Тексты договоров и правил большого объема нередко печатаются мелким шрифтом. А самое неприятное для клиента вносится в заключительные пункты документа, с надеждой, что его внимание снизится. Кроме того, при подготовке страховых сделок, необходимо помнить, что отношения страховщик-страхователь определяются не только договором, но и правилами страхования. При этом текст договора имеет более высокую силу.

Как ранее подчеркивалось, при сложных сделках юрист должен знать не только формальные моменты, предусмотренные законодательством для этого типа договоров, но и экономические и технологические особенности данных сделок. Только в этом случае предложенные юристом решения помогут установить эффективные права и обязанности сторон сделки.

Иногда поток договоров в компании захлестывает юристов. Как образом ранжировать договоры, какие из них более важные и подлежат первейшему рассмотрению? Можно использовать простую классификацию. Выделим следующие критерии: сумма сделки, размер потенциальных проблем, внимание высшего руководства к данному договору. Минимальная оценка по каждому критерию— 1, максимальная — 3 балла. Любой договор можно оценить по шкале от 3 до 9 баллов. 9-бальные договоры нужно делать очень срочно. 3-бальные могут и подождать. 

Обычно в крупных компаниях новые договоры заключаются в конце года. Но иногда все договоры нужно менять из-за новаций законодательства. Менять срочно, и большой проблемой становятся технические вопросы оформления договоров.

Так, по информации Газета «Коммерсантъ» [6],  к 1 августа 2010 года все продуктовые ритейлеры должны были переписать договоры с поставщиками в соответствии с принятыми изменениями в закон "О торговле". Теперь разрешается только вознаграждение за объем — не более 10% от стоимости поставленного товара, а раньше в договорах фигурировали всевозможные маркетинговые, логистические и бонусные выплаты, скидки "на первую поставку", промоскидки и т. д. Автор заметки - специалист по закупкам X5 Retail Group Кристина Бусько, а  в прошлом журналист пишет, что  еще этой весной, будучи спецкором "Коммерсанта", писала про новый закон и считала лукавством жалобы сетей на слишком короткий для переделывания договоров период — всего полгода! Работая теперь по другую сторону баррикад — в коммерческом департаменте Х5 Retail Group она может  сказать: полгода — это вообще не срок

«В середине июля на ежедневной утренней "линейке" отдела по закупкам X5 нам объявили, что перезаключено не более половины (!) договоров, и до конца месяца нужно "напрячься". Раньше я бы подумала, что задержка связана с изобретением всяких хитрых расчетных схем и несогласием на них поставщиков. Но, все оказалось проще. Мудреных схем нет: в большинстве новых договоров X5, которые мне довелось держать в руках, предусмотрена только одна премия ритейлеру — разрешенная законом, в некоторых соглашениях нет даже ее, но все бонусы, которые наши сети получали раньше, теперь учтены в закупочной цене. Они просто стали ниже и все. Снижая их, сети учитывали даже сокращение отсрочки по оплате товара поставщику (закон устанавливает сроки оплаты 10 календарных за скоропортящиеся товары, 30 дней для продуктов со сроком хранения 30 дней, за остальные — до 45 дней), исходя из расчета среднерыночной ставки по банковским кредитам для среднего и малого бизнеса. То есть если предположить, что такой ставкой является 15% годовых, а отсрочка поставщика сократилась теперь с 30 до 14 дней, то контрагент дополнительно снизит цену примерно на 0,7%. Сейчас нигде в договоре вы не найдете пояснения, почему снижена цена. Она просто снижена, и только закупщик и поставщик знают причины.

Так что же мешает нам успеть к 1 августа? Могу рассказать о себе: некоторые договоры не могу подписать с поставщиками даже в течение нескольких недель. Мы отправляем им текст согласованного контракта в PDF-файле, заблокированном для изменений, с тем, чтобы они распечатали его, подписали и отправили нам почтой. Но кто-то пытается разблокировать файл и "незаметно" внести свои правки — это легко обнаруживается в поехавших строчках, но время тратится. Остальные по обыкновению высылают неполный пакет документов, ставят на договоре историческую дату, ручкой вписывают в распечатанный текст исправления и даже замарывают "замазкой" неудобные для себя пункты. Впрочем, руководство X5 пообещало, что временно снизит уровень требований юристов и финансистов компании к оформлению договоров. Иначе в последний летний месяц наши полки останутся полупустыми или придется нарушать закон».

Отношения с иностранными гражданами.

Прочитайте, пожалуйста, следующее высказывание известнейшего иностранного политического деятеля середины ХХ века: «Народ любой страны имеет право и должен быть в силах посредством конституционных действий, путем свободных нефальсифицированных выборов с тайным голосованием выбрать или изменить характер или форму правления, при котором он живет; <…> господствовать должны свобода слова и печати; <…> суды, независимые от исполнительной власти и не подверженные влиянию какой-либо партии, должны проводить в жизнь законы, которые получили одобрение значительного большинства населения либо освящены временем или обычаями. Это основополагающие права на свободу, которые должны знать в каждом доме».

Красивая фраза. Иностранцы часто в это верят.  Мы спрашивали западных коллег, а они отвечали, что искренне верят. А россияне относятся к таким заявлениям со скепсисом. Эта фраза У. Черчилля из известной фултонской речи, которая, как считается, начала холодную войну.
Поэтому отношения между российским бизнесом и иностранным не всегда просты. Мы приведем здесь  пример из отношений московской и западноевропейской компаний. Они подписали достаточно объемный партнерский договор. В контексте неких трудностей с ликвидностью в 2007 г. российская компания несколько раз ненадолго задержала выполнение своих финансовых обязательств. При этом и российской компании, и ее иностранному партнеру было понятно, что эти трудности временные, сам договор очень важен для сторон, и отношения будут продолжены. Иностранный партнер потребовал от московской компании большое число финансовых документов, включая платежные поручения и т.д. Россияне насторожились и спросили: зачем вам все это? Ответ был такой — в суд будем на вас подавать, по договору вы должны нам штраф за каждую просрочку. Когда российская сторона спросила: а как же наш договор, то получила ответ — договор в силе, штрафы нужно уплатить, а после штрафов вы будете лучше выполнять свои обязанности. Реакция российского руководителя была следующая: «….! Из-за таких мелочей штрафы, и после штрафов они еще хотят сотрудничать!»

Отношения с партнерами и конкурентами

Для крупной компании значимыми являются не только продажи и закупки. Немаловажными являются и отношения компании с другими субъектами рынка — партнерами и конкурентами. 

После кризиса 1998 г. российское бизнес-сообщество проявило большой интерес с созданию отраслевых и профессиональных объединений. В России в настоящее время действует большое число предпринимательских объединений: система торгово-промышленных палат, Российский союз промышленников и предпринимателей, Координационный совет объединений работодателей, «ОПОРА», ряд отраслевых союзов и ассоциаций. Все эти объединения ставят задачу дальнейшего развития законодательства для установления эффективных правил ведения бизнеса. Обычно в каждом таком объединении работает комитет по законодательству. В Постановлении XIV съезда Российского союза промышленников и предпринимателей (работодателей) сказано: «Съезд отмечает, что существующие сегодня механизмы взаимодействия бизнеса и власти в подготовке законопроектов и нормативных актов исполнительной власти не всегда дают возможность эффективного отражения в решениях государственных органов позиции предпринимательства. Относительно низкая эффективность диалога связана, прежде всего, с отсутствием системности в подходах обеих сторон» [7].

Напомним, что отдельные предложения по изменению отраслевого законодательства кроме общей модернизации правил ведения бизнеса для отраслевых компаний не вполне бескорыстны. В российской прессе, например, появлялись сообщения, что Ассоциация российских банков (АРБ) продвигала предложения об усложнении несвоевременного изъятия депозитных вкладов клиентами.

Построение эффективных партнерских отношений требует принятия и соблюдения определенных правил. Л. Федун, вице-президент НК «ЛУКОЙЛ», в своем интервью Ведомостям так описывает построение партнерских отношений крупных компаний: 
«— В соглашении между “ЛУКОЙЛом” и ConocoPhillips как-то прописана защита интересов каждой из сторон?
— Да, конечно, но там все стандартно. В основном тема сводится к трем вещам. Первое — это защита их инвестиций: мы не имеем права без согласия совета директоров и собрания акционеров выводить крупные активы из компании. Вторая часть соглашения касается органов управления совместными предприятиями: механизм ротации гендиректора, распределение всех основных должностей в пропорции 50 на 50. Третья часть регулирует управление акциями. Менеджеры “ЛУКОЙЛа” никуда не должны продавать свои акции, чтобы не потерять контроль над компанией. И ConocoPhillips тоже не должна продавать свои акции. Предусмотрена защита от недружественного поглощения. В частности, ConocoPhillips не должна приобретать свыше 20% акций “ЛУКОЙЛа” и не имеет права консолидироваться с другими акционерами, с тем чтобы поменять систему управления» [8].
 Вместе с тем, крупные компании в рамках своего рынка не со всеми его участниками находятся в партнерских и дружеских отношениях. Утверждение о жесткой конкурентной борьбе крупных компаний давно уже является общим местом. Компании часто входят во временные союзы и группировки, для достижения поставленных целей. 
Например, несколько лет назад у “Норникеля” появился шанс сорвать невыгодную для него сделку по объединению активов южно-африканской Gold Fields (пятая золотодобывающая компания в мире) и канадской Iamgold. Его дала другая компания из ЮАР — Harmony Gold, объявившая о планах поглощения своего конкурента. “Норникель”, недавно купивший 20% акций Gold Fields, уже поддержал Harmony [9].

Защита от корпоративного шантажа и захватов (ГРИНМЭЙЛ)

Крупнейшие российские холдинги достаточно часто выступают в роли захватчиков интересных им компаний меньшего размера. Несколько лет назад в российских СМИ упоминалось, что инвестиционная компания «Альфа-Эко» стала акционером компании SUN Interbrew, вторым по величине производителем пива в России (ее доля 14,5% рынка) и крупнейшим на Украине (34% рынка).  «Альфа» начала массированную скупку акций SUN Interbrew.

Позиции сторон по поводу сделки существенно отличались. Председатель совета директоров SUN Interbrew написал короткое письмо «Альфа-групп» с уведомлением, что компания не хотела бы развивать с «Альфой» стратегическое партнерство.
В свою очередь президент «Альфа-Эко» Александр Савин подтвердил представителям СМИ факт получения письма от пивоваренной компании, но заявил, что «Альфа-Эко» не собирается оставаться держателем небольшого пакета акций. Компания рассматривает варианты стать равным партнером в управлении либо получить контроль над SUN Interbrew.

В марте 2004 года “Норникель” приобрел за $1,16 млрд 20% акций южно-африканской Gold Fields и стал ее крупнейшим акционером. Но даже 20%-ная доля в капитале не давала “Норникелю” права участвовать в управлении южно-африканской компанией, и вскоре после сделки компании начали переговоры о том, как выйти из этой ситуации. Источник в “Норникеле” рассказывал “Ведомостям”, что компания хотела бы объединить свою золотодобывающую “дочку” “Полюс” с зарубежными активами Gold Fields.

Однако Gold Fields предпочла “Норникелю” канадскую Iamgold: 7 декабря 2004 года акционеры Gold Fields должны были одобрить передачу активов компании за пределами ЮАР в СП с Iamgold, в котором доля Gold Fields составит 70%.
“Норникель” не смог заблокировать эту сделку — для этого был необходим 25%-ный пакет. Однако у российской компании все же появился шанс сорвать нежелательную сделку.

Его подарила другая южно-африканская компания — Harmony Gold, объявившая о намерении поглотить Gold Fields. Как пояснил “Ведомостям” директор по маркетингу Harmony Ферди Диппенаар, его компания хочет получить 100%-ный контроль над Gold Fields. “Сумма сделки составит около $8,1 млрд. Harmony предложит акционерам Gold Fields собственные вновь выпущенные акции из расчета 1,275 к 1”, — отметил он.
В октябре 2004 г. Harmony уже объявила оферту на выкуп 34,9% акций Gold Fields, а после одобрения сделки в комиссии по конкуренции распространит свое предложение на остальные акции. “Норникель”, разумеется, поддержал Harmony. “Проанализировав сделку между Gold Fields и Iamgold (…) и предложение компании Harmony, менеджмент "Норникеля" решил голосовать (…) против сделки с Iamgold и в пользу предложения Harmony” — такой комментарий гендиректора “Норникеля” Михаила Прохорова распространила пресс-служба компании 
Весной же 2005 г. в СМИ появилась информация о том, что Gold Fields обещала выделить представителям «Норникеля» 2 места в совете директоров.

В своей статье «Анализ основных мотивов слияний и поглощений» С. В. Савчук [9] рассказывает о целой системе противозахватных мер, которые применяют менеджеры, чтобы противостоять нежелательным сделкам. В таблицах 2 и 3 представлена попытка обобщения наиболее интересных из них и наиболее применимых на практике.

Таблица 2. Основные приемы защиты компании от поглощения до публичного объявления об этой сделке

Таблица 3. Основные приемы защиты компании от поглощения после публичного объявления об этой сделке

Российская практика отражения захватов часто сводится к срочному формированию долговой программы. Это делается для того, чтобы максимально удорожить затраты захватчиков, а если выиграть не удастся, то заставить захватчика заплатить. До сих пор самым простым способом юридически зафиксировать долг является выпуск векселей.

В борьбе с поглощениями используются и юридические методы. «Ведомости» описали следующий случай: «Два года назад один из крупнейших в мире производителей калийных удобрений — “Уралкалий”, контролируемый Дмитрием Рыболовлевым, всерьез подумывал о реорганизации из ОАО в общество с ограниченной ответственностью для защиты от корпоративных рейдеров. Сегодня компания избавилась от психологии “осажденной крепости”: чтобы побороться за 1-е место в мире, в ближайшие 10 лет “Уралкалий” готов инвестировать в модернизацию производства и инфраструктуру $2,5 млрд. А для этого предприятию надо стать более открытым для солидных западных инвесторов, говорит президент “Уралкалия” Владислав Баумгертнер» [10].

Противодействие корпоративным захватчикам существенно усиливается при переходе бизнеса из организационно правовой формы акционерного общества в общество с ограниченной ответственностью и становится очень значительным при выводе активов в некоммерческие предприятия.

Наиболее защищенной организационно-правовой формой от корпоративных захватов для значительных активов, по нашему мнению  будет такая некоммерческая организация, как некоммерческое партнерство или фонд. Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ &llaquo;О некоммерческих организациях» прямо указывает, что фонд вправе заниматься предпринимательской деятельностью, необходимой для достижения общественно полезных целей, ради которых фонд создан.

Кроме того, в силу очень лаконичного нормативного описания некоммерческих организаций как в ГК, так и в тексте упомянутого Федерального закона, уставы таких некоммерческих организаций и процедуры управления ими могут существенно отличаться от тех, что свойственны ООО и ОАО. Например, авторам приходилось сталкиваться со случаями работы некоммерческих партнерств, в официально зарегистрированном уставе которых была следующая норма об управлении: учредители некоммерческого партнерства (даже после принятия большого числа новых членов) всегда имеют на собраниях членов не менее 76% голосов.

Фонд как организационно-правовая форма некоммерческой организации также используется в юридической схемотехнике для вывода активов из проблемных компаний. В силу специфики статуса фонда как некоммерческой организации, учредители фонда не имеют никаких прав на переданное фонду имущество.

Крупные компаниипредпочитают на случай возникновения больших проблем иметь специально подготовленные планы. План действий по отражению корпоративного захвата должен быть составлен одним из первых. Кроме указанных выше процедур, российские компании часто применяют механизмы вывода из компании активов и обременения компании большими долгами. Обычно защищающаяся сторона прибегает к переводу подобных отношений в разряд публичных, а нападающая сторона предпочитает действовать без огласки. Немаловажным обстоятельством при захвате является также и выбор оптимального момента для начала действий: либо в момент обострения других проблем захватываемой компании, либо в момент отсутствия собственника и основных топ-менеджеров.

Российским корпоративным войнам большое внимание уделяют Интернет-издания, кроме того, в последние годы эта тема разрабатывается и в книгах [11].

А. Земцов в статье «Помоги себе сам» [12] приводит следующую статистику корпоративных конфликтов в РФ: «За минувший месяц (с 20 апреля по 20 мая 2005 г.) в России было зарегистрировано шесть новых публичных корпоративных конфликтов (учитывались только публичные конфликты, при которых стоимость вовлеченных в них предприятий превышает 5 млн. долларов и в которых оспаривается право на оперативное управление компанией / имущественным комплексом). Общая стоимость предприятий и/или имущества, вовлеченного в начавшиеся за этот период конфликты, превысила 918 млн. долларов Журнал «Слияния и Поглощения» продолжает следить за развитием ситуации в общей сложности по 44 публичным конфликтам, о которых стало известно начиная с июля 2004 года и которые до сих пор не завершены. Общая стоимость вовлеченных в них активов составляет 2605 млн. долларов. За месяц было публично объявлено о завершении одного корпоративного конфликт а на общую сумму приблизительно равную (оценочно) 5 млн. долларов». 

______________________________

Литература:

1. Лебедев К. К. Правовое обслуживание бизнеса (корпоративный юрист). М., Юрист, 2001 г. 
2. Шиткина И. С. Правовое регулирование деятельности коммерческих организаций внутренними документами. Система ГАРАНТ, 2002 г.
3. Ларина Н. Как избежать ошибок при составлении договора // Право и экономика.  2003 г., N 11
4. Брызгалин А. В., Берник В. Р., Головкин А. Н. Практическая налоговая энциклопедия, СПС «Гарант»
5. http://j-service.ru/
6. Газета «Коммерсантъ»[1]   № 131 (4431) от 22.07.2010 
7. http://www.rspp.ru/
8. Тутушкин А. Состояния менеджеров — вещь виртуальная // Ведомости, 25.10.2004, №195 (1235)
9. Савчук С. В. Анализ основных мотивов слияний и поглощений // Менеджмент в России и за рубежом. 2002. №5.
10. Дерягина О. «Уралкалий» может инвестировать $2,5 млрд // Ведомости 21.02.2005, №30 (1312)
11. Осиновский А. Акционер против акционерного общества. С-Пб, изд-во ДНК, 2003.
12. А. Земцов «Помоги себе сам»  Журнал «Слияния и поглощения» № 28 июнь 2005