Российский рынок слияний и поглощений в последние годы демонстрирует впечатляющую положительную динамику по количеству и объему сделок, в первую очередь сделок, связанных с объединением капиталов в рамках совместно создаваемых (управляемых) партнерами акционерных обществ. Данные тенденции требуют существования специальных правовых механизмов, позволяющих акционерам таких компаний максимально гибко регулировать свои отношения в дополнение к действующему законодательству и учредительным документам.[1] На сегодняшний день основным инструментом регулирования подобных отношений и соответственно согласования законных интересов акционеров является заимствованный российской корпоративной практикой из зарубежного опыта и уже получивший широкое распространение институт акционерного соглашения. Не случайно подготовленный Министерством экономического развития и торговли РФ проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений») (далее — Законопроект) вызвал такой живой интерес среди специалистов в области корпоративного права. Основной задачей Законопроекта является легализация акционерных соглашений в российском правопорядке и определение способов обеспечения исполнения данных соглашений их участниками.
Целью настоящей статьи является классификация акционерных соглашений, краткий анализ их правовой природы, проблем, возникающих при использовании этого инструмента, а также последствий принятия Законопроекта для основных категорий участников корпоративных отношений.
Потребность в использовании акционерных соглашений связана с объективной невозможностью урегулирования многих отношений, складывающихся между акционерами, посредством учредительных документов общества. Устав акционерного общества имеет своей целью закрепление единых для данного общества правил, определяющих в первую очередь порядок управления обществом и регулирующих отношения между обществом и его акционерами. Устав — это своеобразная конституция общества. Акционерное соглашение имеет совершенно другую правовую природу и иные цели. Как и любой договор, акционерное соглашение является уникальным инструментом согласования воли и интересов его сторон. Использование договорного механизма в корпоративных отношениях позволяет юридически обеспечить согласованный их участниками баланс экономических интересов, который в каждой конкретной ситуации является уникальным и, более того, подвержен постоянным изменениям. Акционерным соглашениям свойственны все возможности и преимущества договорного регулирования. В отличие от положений устава условия акционерного соглашения, как правило, непосредственно действуют только в отношении его сторон, т. е. тех акционеров, которые имеют необходимость в особом регулировании своих отношений (несколько по-другому сконструированы акционерные соглашения, одним из участников которых является само общество). Акционерное соглашение отражает динамику корпоративных отношений, складывающихся по поводу владения и управления тем или иным активом.
Именно в силу уникальных возможностей договорного регулирования акционерные соглашения получили столь широкое распространение. Даже самое совершенное корпоративное законодательство не может заменить участникам оборота договорного инструментария. Причем наивысшего развития институт акционерных соглашений достиг в странах с развитым правопорядком и давними традициями корпоративного управления (в первую очередь в Великобритании).
В российских условиях еще одним фактором, подталкивающим акционеров к дополнительному регулированию своих отношений, безусловно, является недостаточная гибкость российского законодательства о хозяйственных обществах, существенно ограничивающая возможности их участников.
Появление и стремительное развитие института акционерных соглашений в российской корпоративной практике было вызвано в первую очередь появлением на российском рынке иностранных инвесторов, стремящихся обеспечить адекватную юридическую защиту осуществляемых вложений. Прежде всего это относится к институциональным инвесторам, имеющим жесткие стандарты управления юридическими рисками.
В настоящее время акционерные соглашения активно используются российскими инвесторами.[2] Абсолютное большинство таких соглашений структурируется с участием аффилированных иностранных компаний и подчиняется иностранному праву. На практике встречаются случаи заключения акционерных соглашений по российскому праву, однако, как будет показано далее, стороны таких соглашений на сегодняшний день крайне ограничены в возможностях определения их условий.
Классификация акционерных соглашений
В сложившейся к настоящему моменту практике акционерных отношений, выделяется два основных их типа, классифицированных исходя из субъектного состава и предпосылок заключения: соглашение соинвесторов и соглашение миноритариев.[3]
I. Соглашение соинвесторов — акционерное соглашение, заключаемое несколькими крупными акционерами/инвесторами с целью обеспечения управления совместным предприятием за счет создания эффективного механизма согласования их интересов.
Такие соглашения чаще всего содержат в себе следующие условия:
1) распределение мест и баланса сил в совете директоров (в частности, определяется количество, порядок выдвижения и избрания директоров, представляющих интересы конкретных акционеров, а также иногда и независимых директоров[4]);
2) различные ограничения на продажу и покупку акций общества (как то: запрет продавать акции до определенного момента[5] или продавать их без согласия других участников акционерного соглашения, закрепление преимущественного права покупки акций за одним из участников акционерного соглашения,[6] запрет на увеличение процента принадлежащих конкретному акционеру акций общества путем их скупки у других акционеров);
3) установление специальных требований к принятию решений общим собранием акционеров, советом директоров общества (это установление повышенного кворума для проведения заседаний этих органов управления обществом,[7] закрепление сверхвысокого показателя квалифицированного большинства для принятия ими решений), а также определение выхода из ситуации, когда такое решение не может быть принято из-за несогласованности позиций сторон (по сути, таких выходов два — передача разрешения спора третьему лицу/независимому арбитру или выход одного из акционеров из общества на различных условиях посредством выкупа принадлежащих ему акций);
4) ограничение свободного голосования акционеров на общем собрании акционеров (это может быть как установление обязанности акционера голосовать определенным образом, так и определение процедуры предварительного согласования его позиции голосования).
Стоит ли говорить, что с точки зрения российского законодательства все вышеперечисленные нормы акционерных соглашений могут быть признаны недействительными:
▪ нормы второй группы — на основании несоответствия п. 3 ст. 22 ГК РФ (закрепляющего недопустимость отказа от право- или дееспособности), п. 2 ст. 209 ГК РФ (свобода собственника распоряжаться своим имуществом любыми способами, не противоречащими закону и иным правовым актам) и в отдельных случаях — п. 2 ст. 7 ФЗ «Об акционерных обществах», запрещающего установление преимущественного права открытого акционерного общества или его акционеров на приобретение акций, отчуждаемых акционерами этого общества;
▪ первой и третьей — на основании противоречия императивным нормам ФЗ «Об акционерных обществах»,[8] устанавливающим не подлежащий изменению порядок избрания совета директоров и порядок принятия решений общим собранием акционеров;
▪ а в случае если акционерное соглашение содержит прямое указание на обязанность акционера голосовать тем или иным образом — суд может усмотреть в этом отказ от права, представленного акционеру законодательством РФ в нарушение п. 2 ст. 9 ГК РФ, абз 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ.
Единственный из перечисленных выше механизмов согласования интересов крупных акционеров/инвесторов по управлению обществом, доступный в настоящее время лицам, заключающим акционерные соглашения по российскому праву, — это механизм изменения кворума и количества голосов, необходимых для принятия решения советом директоров общества, а также возможность расширения компетенции данного органа управления. При этом такой механизм не будет работать только на основании соглашения акционеров — он потребует внесения соответствующих изменений в устав общества, а потому доступен только акционерам (участникам акционерного соглашения), владеющим в совокупности не менее чем тремя четвертями голосующих акций общества.
В силу указанных причин подавляющее большинство акционерных соглашений, регулирующих отношения, связанные с владением и управлением российскими активами, заключается по иностранному праву. При этом в качестве форума избирается иностранный арбитраж или компетентный суд государства, в котором находятся активы сторон. Такого рода соглашения с известной долей условности можно разделить на две категории: соглашения с участием акционера — иностранного лица и соглашения акционеров иностранной компании, в уставный капитал которой переданы акции российского эмитента.
Преимущества соглашений первой категории заключаются в следующем: отсутствие необходимости передачи активов иностранной компании (как это имеет место в соглашениях второй категории) позволяет акционерам оперативно, просто и прозрачно регулировать любые отношения, связанные с владением принадлежащими им ценными бумагами. Создание промежуточного звена, напротив, значительно осложняет управление активом (необходимо проведение дополнительных корпоративных процедур, что в свою очередь неминуемо приводит к повышенным временны′м затратам; акционер вынужден нести риски, связанные с деятельностью двух компаний: российской и иностранной, в собственность которой переданы ценные бумаги и т.д.). Однако с момента издания постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31.03.2006 по делу № Ф042109/2005(14105-А75-11) можно констатировать, что допустимость таких соглашений с точки зрения отечественного правопорядка поставлена под сомнение. Так, в данном постановлении суд указал на то, что акционерное соглашение, регулирующее права и обязанности акционеров российской компании, подчиненное иностранному праву, недействительно в силу противоречия публичному порядку Российской Федерации (ст. 1193 ГК РФ). По сути это решение суда означает, что, основываясь на толкованиях норм ст. 1193 ГК РФ, суд может признать затрагивающее статус российской компании акционерное соглашение, регулируемое правом иностранного государства, недействительным или отказать в признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений по такому соглашению (п. 7 ст. 244 АПК РФ). Проблематика, связанная с содержанием понятия «публичный порядок» в российском праве, заслуживает отдельного рассмотрения. Мы же ограничимся некоторыми замечаниями, имеющими непосредственное отношение к тематике настоящей статьи. Представляется, что несоответствие соглашения императивным нормам российского законодательства само по себе не означает противоречия такого соглашения публичному порядку. Иное означало бы бессмысленность подчинения отношений сторон иностранному праву. Кроме того, ст. 1193 ГК РФ указывает на тождественность терминов «основы правопорядка» и «публичный порядок». Термин «основы правопорядка» употребляется также в ст. 169 ГК РФ. Если бы под основами правопорядка понималось простое противоречие положений договора императивным предписаниям, такой договор признавался бы недействительным на основе именно ст. 169 ГК РФ, для ст. 168 ГК РФ в таком случае вовсе не нашлось бы места.
Для заключения соглашений второй категории необходимо учреждение иностранной компании и передача ей акций общества, по вопросам управления которым пытаются договориться стороны. В дальнейшем позиция такой компании неизбежно будет представлять собой согласованную волю ее акционеров (последние для достижения согласованной позиции в свою очередь могут заключить между собой акционерное соглашение, подчиненное праву государства, признающего легитимность такого рода механизмов корпоративного управления). Помимо вышеперечисленных недостатков, связанных с косвенным владением активами, данный инструмент обладает еще одним существенным минусом: он позволяет урегулировать только те вопросы управления обществом, которые относятся к строго ограниченной ФЗ «Об акционерных обществах» компетенции общего собрания акционеров.
Отсутствие законодательного признания акционерных соглашений российским корпоративным законодательством при неоднозначном понимании возможности судебной защиты соглашений, подчиненных иностранному праву, оказывает неизбежное негативное влияние на развитие рынка крупных инвестиций в России и требует соответствующего совершенствования законодательства и правоприменительной практики.
Рассматриваемый Законопроект является важнейшим шагом на этом пути. Необходимоотметить, что предлагаемая редакция Законопроекта обеспечивает законодательное признание всех описанных выше четырех групп типовых условий акционерных соглашений, кроме, пожалуй, запрета на увеличение доли участия в обществе отдельных его участников (группы 1, 2 и 4 покрываются подп. 3 п. 2 ст. 2 Законопроекта, а вот установление специальных требований к принятию решений общим собранием акционеров можно будет обеспечить, закрепив соответствующие нормы о квалифицированном большинстве для принятия решений в уставе общества).
Проведя анализа Законопроекта, можно говорить о том, что после его принятия бесспорно соответствующими закону будут лишь те обязательства участников акционерных соглашений, которые прямо поименованы в данном документе (подп. 3 п. 2 ст. 2 Законопроекта). Таким образом, будут легитимизированы такие выделяемые некоторыми авторами условия акционерных соглашений, как отказ от конкуренции, решение вопросов финансирования акционерного общества, порядок назначения топ-менежмента (не членов правления) и др.
Следует отметить, что, несмотря на радикальность содержащихся в нем новелл, Законопроект достаточно узко определил круг лиц, которые могут быть участниками акционерного соглашения: одной из сторон всегда должен быть акционер общества, в качестве другой стороны может выступать другой акционер и/или третье лицо. Таким образом, невозможно заключение акционерного соглашения (1) между обществом и его акционером, а также (2) между учредителями акционерного общества до момента обретения ими статуса акционеров (зачисления акций на лицевой счет). Это ограничение во многом сужает гарантии интересов крупных инвесторов, которые часто нуждаются в обеспечении (залоге) того, что после учреждения общества они смогут реализовать все договоренности, достигнутые с другими учредителями на стадии создания общества (в том числе по вопросам управления обществом). Учредительный же договор исходя из содержания п. 1 ст. 98 ГК и п. 5 ст. 9 ФЗ «Об акционерных общества» не может регулировать такого рода вопросы.[9] Хотелось бы выразить надежду, что в субъектный состав акционерных соглашений будут рано или поздно включены учредители общества.
II. Соглашение миноритариев — акционерное соглашение, заключенное несколькими миноритарными акционерами для консолидированного влияния на управление компанией.
Обобщенный анализ таких соглашений, проведенный на основании зарубежного опыта (в России на практике данная конструкция акционерного соглашения применяется крайне редко), позволяет подразделить такие соглашения на два типа.
1. Соглашения, имеющие целью улучшить положение всех миноритарных акционеров общества по сравнению с определенным законом минимумом и оградить этих участников корпоративных отношений от злоупотреблений со стороны менеджмента и крупных акционеров. Провести обобщение условий таких соглашений на основании зарубежного опыта непросто: условия самые разнообразные (это может быть, например, соглашение, в силу которого у мажоритарных акционеров возникает обязательство приобрести акции, принадлежащие миноритарным акционерам, по требованию последних в определенных случаях, как то: недостаточная прибыль, изменение структуры акционерного капитала не в интересах миноритариев и др.[10]). Обычно общество является стороной такого соглашения и контролирует аккуратность исполнения его участниками своих обязательств.
Законопроект, к сожалению, не позволяет использовать подобные конструкции. Во-первых, общество как субъект правоотношений исключено из круга лиц, которые могут быть участниками акционерного соглашения. Во-вторых, Законопроект исходит из того принципа, что акционерное соглашение может порождать обязанности только для сторон, его заключивших, а описанная выше конструкция предполагает автоматическое распространение действующих в обществе акционерных соглашений на его новых акционеров.
2. Соглашения, заключаемые миноритарными акционерами с целью усиления влияния на управление компанией. В литературе высказывалось мнение о том, что данный тип акционерных соглашений уже признается российским правопорядком действующим.[11] В качестве подтверждения приводятся нормы ФЗ «Об акционерных обществах», указывающие в качестве отдельной группы участников корпоративных отношений «совокупность владельцев» определенного процента голосующих акций (например, акционерам, являющимся в совокупности владельцами 2% акций с правом голоса, представляется возможность внести вопросы в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в совет директоров). На основании этих норм можно сделать вывод о том, что Закон исходит из возможности согласования миноритарными акционерами своих позиций по вопросам участия в управлении обществом посредством заключения соглашения (многосторонней сделки). В качестве косвенного доказательства того, что законодатель признает рассматриваемый тип акционерных соглашений, также можно привести нормы п. 2.1.4 ст. 7 Кодекса корпоративного поведения: «В ряде случаев для оказания влияния на деятельность общества между группами акционеров, владеющих по отдельности сравнительно небольшими пакетами акций, заключаются специальные соглашения, используемые для формирования блока акционеров, придерживающихся единой политики при голосовании».
Законопроект предоставляет объединившимся миноритарным акционерам следующий выбор условий соглашений, которыми можно гарантировать исполнение достигнутых договоренностей по реализации прав, предоставляемых акционерам — держателям определенного пакета акций:
▪ голосовать определенным образом на всех или отдельных общих собраниях акционеров по всем или отдельным вопросам, за исключением обязательства акционера перед лицом, заинтересованным в совершении обществом сделки, голосовать за одобрение этой сделки;
▪ согласовывать с другими сторонами акционерного соглашения свой вариант голосования на всех или отдельных общих собраниях акционеров по всем или отдельным вопросам;
▪ согласовывать с другими сторонами акционерного соглашения любые действия акционера по осуществлению прав акционера и (или) прав на акции, в том числе согласовывать предлагаемые кандидатуры для избрания в органы общества;
▪ выдавать другим сторонам акционерного соглашения доверенности на осуществление прав акционера и (или) прав на акции.
Подводя итог, можно заключить, что Законопроект в целом в равной степени ориентирован на развитие акционерных соглашений, заключаемых как крупными акционерами, так и миноритариями.
Представляется, что, несмотря на качественную юридико-техническую проработку, Законопроект оставляет ряд существенных вопросов, связанных с применением института акционерных соглашений в рамках российского правопорядка.
Например, могут ли положения акционерного соглашения отклоняться от норм, содержащихся в уставе общества? Ответ, несмотря на кажущуюся очевидность, неоднозначен, ведь, с одной стороны, устав регулирует только отношения между обществом и акционерами и никак не затрагивает отношения между акционерами, а с другой стороны, есть норма п. 2 ст. 11 ФЗ «Об акционерных обществах», устанавливающая, что требования устава общества обязательны для исполнения его акционерами.
Повлечет ли заключение акционерного соглашения изменения в группе лиц тех обществ, которые его заключили, и общества, в отношении которого оно заключено? А также связанные с этим вопросы необходимости получения разрешения антимонопольного органа на такие соглашения; о необходимости/порядке соблюдения норм гл. XI.1 ФЗ «Об акционерных обществах» о направлении обязательного предложения и т.д.
Как будут облагаться доходы, полученные по акционерному соглашению одним акционером/третьим лицом от акционера в части договоренностей по перераспределению дивидендов (будет ли это налог на прибыль или налог на дивиденды)? Очевидно, что с принятием Законопроекта необходимо внесение соответствующих изменений во множество различных законодательных актов, в том числе в Налоговый кодекс РФ.
После (надеемся, предстоящего) принятия Законопроекта вопросов, конечно, возникнет гораздо больше.
Безусловно, главным достижением Законопроекта является официальное признание российским правопорядком акционерных соглашений как важнейшего инструмента обеспечения эффективного баланса прав и законных интересов акционеров с учетом их реальных экономических потребностей. Несмотря на многочисленные недостатки проекта и отсутствие целостной концепции внедрения акционерных соглашений в российский оборот, такое признание, несомненно, положит начало созданию полноценного правового регулирования института и его теоретической разработки в отечественной цивилистике.
Очевидно, что правовое регулирование института акционерных соглашений, с одной стороны, должно соответствовать потребностям оборота, реально существующей корпоративной практике и международным стандартам, а с другой — органично вписываться в существующее российское гражданское законодательство и доктрину. Во многом дальнейшее развитие института акционерных соглашений в российском законодательстве, правоприменительной практике и, конечно же, науке будет зависеть от активности сообщества — специалистов в области корпоративного права и их способности предложить действенные решения указанных задач.
[1] Здесь и далее для удобства изложения термин «учредительные документы» употребляется в значении, отличном от придаваемого ему Федеральным законом от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — ФЗ «Об акционерных обществах»), и включает в себя не только устав акционерного общества, но и договор о его создании.
[2] Не будет преувеличением утверждать, что в современной России практически ни один крупный инвестиционный проект, реализуемый несколькими участниками в рамках акционерных отношений, не обходится без использования института акционерных соглашений.
[3] См.: Булгаков И., Никифоров И. Соглашение между акционерами в российском праве: есть ли альтернатива? // Корпоративный юрист. 2006. № 11. С. 27–32.
[4] В качестве примеров таких соглашений можно привести (1) широко известное акционерное соглашение от 2001 г., заключенное крупными акционерами ОАО «ВымпелКом» (торговая марка «Билайн») — Telenor и Altimo (группа компаний «Альфа-Групп»), согласно которому каждый из акционеров может выдвинуть в совет директоров сотового оператора по четыре человека, при этом один из четырех от каждой стороны должен быть независимым директором, еще один может выдвигаться Telenor только с согласия Altimo; (2) соглашение, заключенное акционерами ОАО «Вимм-Билль-Данн» и устанавливавшее обязанность его сторон обеспечивать большинство независимых членов в совете директоров компании.
[5] Например, акционерами АФК «Система» было заключено соглашение с Deutsche Telekom, согласно которому Deutsche Telekom в обмен на гарантию двух мест в совете директоров обязалась в течение 6 месяцев после размещения акций не продавать принадлежавшие ей акции ОАО «МТС» .
[6] Так, в заключенном в 2005 г. крупными акционерами ОАО «Силовые машины» акционерном соглашении было закреплено условие о предоставлении участникам этого соглашения преимущественного права на выкуп акций, продаваемых другим его участником.
[7] Например, крупные акционеры ОАО «МегаФон» заключили акционерное соглашение по шведскому праву, которым установили повышенный кворум в 75% голосов для принятия решений общим собраний акционеров данного общества.
[8] Подробный перечень таких норм см. в статье И. Остапца и А. Коновалова (Соглашения акционеров в практике совместных предприятий с российским участием // Слияния и поглощения. 2006. № 1–2 (35–36)).
[9] Стоит отметить, что Законопроект оставил для учредителей акционерного общества отдельную возможность обеспечить влияние на будущее управление обществом через закрепление в уставе повышенного квалифицированного большинства для принятия решений общим собранием акционеров.
[10] См.: Романова Ю.В. Защита прав миноритарных акционеров в российском и зарубежном гражданском праве // Журнал российского права. 2004. № 10. С. 116–125.
[11] Левинский Е.Н. Использование модели соглашений акционеров в России // Закон. 2006. № 10. Автором также указывается право акционеров, владеющих 1% акций, обратиться в суд с иском к члену органов управления обществом о возмещении убытков, причиненных обществу, 10% — требовать проведения проверки (ревизии) финансово-хозяйственной деятельности общества.